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作者：周宇修律師

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2017年5月24日，大法官正式透過司法院釋字第748號解釋宣布現行民法未令生理性別相同者能為結婚登記，業已違反憲法第7、22條而違憲。相關機關並應於二年內，立法保障生理性別相同者之結婚自由。對於本號解釋之結論，社會必然有不同觀點與評論。就此，本文簡單挑選幾個較為重要的爭點說明本解釋，以及未來婚姻制度可能的發展如下：

一、程序上的問題：在立法院進行修法審查的法律就不能進行違憲審查？

此一問題在3月24日的憲法法庭言詞辯論中曾由湯德宗大法官提出，詢問兩造本件是否適合由大法官進行違憲審查？就此，本號解釋理由書以聲請人之一已爭取其結婚自由長達30餘年，而立法院於2006年第一次提出婚姻平權法案迄今也逾十年。在本件確實可能涉及人民基本權侵害時，違憲審查機關並不用等待立法者決定，而可用解釋闡明本件爭議（解釋理由書第10段）。

事實上，大法官面對立法者在修正法律時，亦曾有直接介入的前例。例如，於2007年7月20日做成的司法院釋字第631號解釋，便是宣告在同年7月11日修正前的通訊保障及監察法第五條因不符合法官保留原則而違憲，但事實上，7月11日的修法已經將通訊保障及監察法調整為合憲的狀態，只是還沒生效。然而，大法官還是在該案插了手。簡單來說，大法官看的是人權的地板：憲法，如果法令賦予的權利可能比地板低時，就是違憲審查發動的時機。畢竟這個地板，是每個人都應該享有的最基本權利。立法者可以把權利提升到椅子的高度、櫃子的高度甚至天花板，在這範圍裏，大法官確實管不著。但，低於地板的權利，就是不行，而成為司法權介入的重要依據。

二、實體上的問題：婚姻自由跟平等權到底長甚麼樣子？

（一）事實上是契約關係的婚姻自由

大法官於本號解釋論述婚姻自由時，係以決定結婚與否及對象的自由作為出發點，而認為透過結婚構成婚姻這件事，是實現人格發展與維護人性尊嚴所不可或缺之一環。因此，立法者以現行民法將結婚的對象限定在特定的生理性別，便當然限縮了婚姻自由的範圍，而與憲法第22條有所牴觸。

就這個部分，我們可以看到大法官的論述相當程序參酌了以往對契約自由的闡釋方法，例如。畢竟，婚姻關係是契約的一種，只是在一般概念上，他會比單純的買賣、租賃或是借貸更加能夠體現自己的人格，並且透過這個制度再衍生出各種透過法律所創設的權利義務。因此，在尊重個人自主選擇的前提下，契約的內容不應隨意地透過法律干涉。

（二）避免不當排除異己的平等權

相較於前述從較為古典自由主義的論述，大法官在此以較為反歧視的理論，花了更多篇幅來說明為何排除同性結婚會是不合理的差別待待遇。大法官先指出，性傾向異於多數人已經不是疾病，但人民可能會因為屬於少數性傾向而難以參與政治活動，而被剝奪發聲的權益，因此對於這種基於性傾向而生的差別待遇，應該要審慎地審查差別待的目的與手段是否合理且必要。

基此，從相關資料可以得知，這種差別待遇的目的，或是從保障繁衍後代之功能而來，或是從維護基本倫理秩序而生。但前者從整部民法就可知道，即使沒有後代，也不妨害婚姻的成立；而其他非異性性傾向的婚姻關係，也不會與原本的婚姻制度互斥，導致異性婚在法律上瓦解，因此皆無法證立本件有差別待遇之必要，而使得現行民法違反平等權之保障。

近年來，大法官運用平等權，皆係以寬容、多元及納含作為其核心價值。質言之，平等的目的在於讓大家能一起越來越好，而不是只有我才能過得比較好。況且，我們可以看到的是，這個社會花了大量成本建構了婚姻並且給予各種不同的特別待遇。某種程度來說，能享有婚姻的人，才有機會使用到這個社會在婚姻制度所砸下的資源。因此，無法進入婚姻的人，相對來說形成了對他們資源的剝奪，進而構成了可能違憲的理由。試想，大家都是納稅人，何以納了稅後，非異性戀者只能幫別人做嫁，將資源集中在本來就是社會優勢的人身上，而非花花大轎人抬人，大家雨露均霑？這樣不公的資源分配，也當然影響了大法官在平等權上的判斷。

三、未來的問題：婚姻制度該如何被增建？

如前所述，整個婚姻制度並沒有到被砍掉重練，充其量是一個既有房屋之外的加蓋。只是這個加蓋能應該要被蓋成甚麼樣子？這也是言詞辯論時，大法官提出第四個爭點的原因：如果非異性戀者之婚姻應該被保護，能否允許以其他非民法的形式出現？就解釋文看來，大法官並不認為以專法規範同性婚就必然的違憲，重點在於這個加蓋房屋，是否有依照本號解釋意旨給予平等的保護。此一論述顯然被南非憲法法院判決所影響，某種程度也給了立法者一個警告：雖然你有形成自由，但還是要在解釋文所劃設的地板範圍之上。

四、大法官說太多了嗎：兩年後會怎麼樣

而比較被法界人士討論的是，解釋文給了兩年時間讓立法者修法，若兩年未完成，相同性別欲成立婚姻關係者就可以直接依照民法規定辦理結婚登記。這樣的諭知被質疑是否是大法官的擴權？

就這點來說，筆者其實是同情大法官的，因為以往大法官作成違憲宣告時，立法者不配合的黑紀錄實在太多。例如司法院釋字第86號解釋要求將高等法院及地方法院從司法行政部（即今日的法務部）移到司法院轄下，就花了二十年光陰。而司法院釋字第400號解釋要求立法者以法律規範既成道路的徵收補償，迄今連樓梯都沒有響，被國家拿去土地當道路的人民，到現在還是只能嘆氣，沒有分毫彌補。也因此，大法官於司法院釋字第742、747號解釋便已提出，若立法者未於時限內積極依照解釋進行修法時，人民該如何處理後續，以保障自己權利的方法。本號解釋，其實也是伴隨著這樣的心境而來。我們當然希望立法者能在兩年內順利修法，只是如果真的沒辦法，那麼執法者就需要透過解釋的方式，讓這套法律能夠被好好的使用。

五、不是終結、而是開始

本案聲請人之一祁家威被認為是台灣第一位出櫃的同性戀者，迄今已經是30年的光景。在這個過程中有些人堅持自己的價值觀繼續奮戰，也有些人不堪社會的排擠被逼上絕路；相對的，對本議題持反對同性婚合法化意見的人，想必本解釋也造成了一大打擊。然而，我們要面對的是，社會的意見本屬多元，而多元所造成的價值衝突要如何評斷，也需要一個良善的溝通機制。2015年筆者在美國旁聽其同性婚言詞辯論時，場外也是一度對峙，但仍有正反方在價值的嚴重歧異下能理性討論，甚至在辯論完後大談棒球及其他議題，發現彼此還是有相同的看法而成為朋友。台灣民主的可貴，就是在於讓原本習慣一元化的我們，能慢慢看到及意識到以前忽略的事。畢竟，傾聽、溝通與理解並非人類與生俱來的能力，而我們多了這些能力後，相信社會能夠因此變得更好。

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